以法治护航粤港澳大湾区数据跨境流动

　　当前，粤港澳三地数字经济蓬勃发展，数据要素市场不断扩大，正在引领数字中国建设，大湾区因而逐步成为我国探索跨境数据流动的“先行示范区”。恰逢其时，今年6月，国家互联网信息办公室与香港特区政府创新科技及工业局签署《关于促进粤港澳大湾区数据跨境流动的合作备忘录》，旨在促进大湾区数据跨境安全有序流动。然而，“一国两制三法域”的法治结构在一定程度上制约着海量数据在大湾区便捷流动中的价值释放。法律是治国之重器，良法是善治之前提。粤港澳需要以法治作为大湾区高质量发展的最大公约数，为跨境数据流动提供规范依据和制度保障。

　　湾区数据跨境流动的制度理性

　　从区域升级角度而言，可率先建成数据大市场。数据成为生产要素的情境下，加快培育统一的数据要素大市场，全面激活数据资源生产力，将使我国在全球数字竞争中抓住先机、争取主动、抢占未来发展制高点。当前，粤港澳数字经济蓬勃发展，数据要素市场规模不断扩大，呈现爆发式增长趋势，赋能大湾区高质量发展无限空间。数据潜藏的巨大价值在交换中方可实现，并在流动利用中产生更高的附加值。唯有打破“数据孤岛”，唤醒“沉睡数据”，才能避免宝贵数据沦为“储存负担”。伴随粤港澳数据体量指数型爆炸增长、跨境流动频次持续加密，良好的大湾区数字生态逐渐生成，数据生产力得到进一步释放，可为率先建成全国统一大数据市场奠定坚实的信息资源基础。

　　从融合协同角度而言，可支持港澳更好融入国家发展大局。加快塑造“数字湾区”背景下，唯有坚持湾区融合与协同发展的道路，推动数据跨境流动更好释放“数字红利”，才能使港澳在融合国家发展大局中实现自身更好发展。而在粤港澳融合发展过程中，起到“牛鼻子”作用的要素便是数据。当前，粤港澳数据处理设施“硬联通”逐步强化、技术应用趋于一体化、海关数据互通和监管互认，并开始了卫生健康数据共享的初步探索，大大拉近了三地的时空距离，紧密了彼此的经济社会融合程度。畅通数据跨境流动，无疑将进一步推动粤港澳关系变得更加密切。质言之，海量的科技数据、文化数据、教育数据、经济数据、环境数据等在粤港澳三地相互流动，有助于在推动“数字湾区”建设中强化“9+2＞11”的协同合力效应，不断丰富着“一国两制”的实践内涵，形塑大湾区数据命运共同体。

　　从辐射效应而言，可为全球跨境数据流动提供湾区经验。数据的全球化属性、资产属性以及流动属性日益增强，数据跨境流动日益成为新型全球化的重要特征。然而跨境数据流动中“三元悖论”等难题日益凸显，即无法同时完全实现数据良好保护、数据保护自主权和数据跨境流动三大目标，成为各国亟待解决的难题。在大湾区“一国两制三法域”独特场域下，大湾区数据流动因而带有跨境流动性质。同时，海量数据不仅在湾区内部快速流动，更借由劳动力、商品等生产要素在世界范围内快速流动，这极大地拓宽了数据跨境流动经验的应用场域，几乎所有国家都能在一定程度上借鉴湾区经验。如此一来，大湾区数据跨境流动实践，将为全球跨境数据流动提供中国方案。

　　数据法律规范差异

　　客观来看，粤港澳大湾区尚缺乏精准有效的数据流动和数据治理机制，现有数据跨境流动规则体系无法有力地支撑数据跨境流动的发展格局。

　　第一，数据法律体系差异。首先，粤港澳缺乏共同的上位数据法律规范进行调适。内地数据法律体系由《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等组成，香港不断完善个人信息领域的立法，以《个人资料（私隐）条例》《跨境资料转移条例》为基础，适用广泛的《个人资料保护法》则是澳门主要的数据信息法律。其次，粤港澳数据法律适用具有地域性，效力只及于本法域内。数据跨界通用的天然属性消弭着大湾区有形与无形壁垒，但三地法律效力的地域拘束力不能契合数据消解时空的特殊规律。最后，粤港澳数据立法模式存在明显差异。内地与香港在数据跨境流动领域采取分散立法模式，形成了以综合性法律为基底、以数据跨境具体规范为补充的法律架构，而澳门采取统一立法模式，尽管关于数据的法典不多，但对数据跨境的行为、一般规则以及例外情况都作出规定。

　　第二，数据跨境监管差异。内地基于数据主权和国家安全考虑，数据出境监管立足“安全”本位。《数据出境安全评估指南》《个人信息出境安全评估办法》均明确，须具有合法、正当、必要的出境目的，且经安全评估后不影响国家安全、公共利益与个人信息安全的方可出境。香港《个人资料（私隐）条例》第33条列明了进行数据跨境流转须符合三项条件之一，但事实上香港特区政府并未对个人数据跨境流动进行过多限制，针对愈发频繁的数据跨境流动需求，两次适应性地出台了《跨境资料转移指引》。澳门的个人信息出境遵循“严格立场”，确立的基本原则有：数据接收地的法律体系须符合由个人资料保护办公室认定的“适当保护程度”，主要考察数据性质、转移目的、期间或处理计划等指标；符合澳门的法律规则、事业规则和安全要求；但个人资料保护办公室尚未宣告任何国家或地区达到适当保护程度的要求。

　　第三，数据纠纷解决差异。香港采取行政主导的纠纷解决模式，个人资料（私隐）专员在处理个人数据流动纠纷中扮演着重要角色。澳门实行司法为主的纠纷解决方式，针对个人资料纠纷，澳门特区政府通过确立“个人资料权”以司法途径解决，由法院就数据争议问题作出裁判。内地则采取行政、司法二元数据纠纷解决模式，面对数字经济新业态引起的纠纷，在争议解决主体尚不明晰的情况下，行政介入在内地纠纷解决中发挥重要作用，阿里垄断行政处罚、美团“二选一”被罚等即为例证。目前内地正在探索建立数据纠纷行政调解和约谈制度，旨在定分止争于诉前。同时，广州互联网法院成立了全国首个涉数据纠纷专业合议庭，集中管辖辖区内涉及数据纠纷的一审案件，“证成司法”也是涉数据纠纷案件的重要解决进路。

　　形塑三维动态性数据法治结构

　　基于大湾区法秩序的独特性和包容性，可建构与全球数字经济发展趋势相适应的三维动态性数据法治结构，进而推动大湾区数据跨境流动。

　　第一，纵向法治结构。即以由上至下（中央顶层设计→粤港澳→行业自治）的授权方式建构全国性数据法律体系。首先，大湾区数据法治协同建设，经常性涉及中央事权和港澳特区高度自治权，适宜由中央统筹协调、发挥主导作用。可充分发挥大湾区建设领导小组的作用，释放中央主导型跨境治理机构的治理效能，通过先急后缓、先易后难、先局部后整体的渐进方式，逐步实现数据规则衔接。其次，可通过特别地区的跨境数据流动试点推进规则衔接。当前，中央鼓励深圳先行示范区、横琴和前海合作区先行先试、大胆创新，以点破面，为大湾区跨境数据流动规则衔接积累丰富经验。最后，分行业推进数据流动区域示范法的广泛适用。在中央的指导下，根据粤港澳三地政府部门的指引，组织三地法律专家与专业人士成立起草课题组，按照先急后缓、先易后难的方式制定湾区数据示范法，为“9+2”城市立法机关提供范本。

　　第二，垂向法治结构。即以由下至上（行业自治→粤港澳→中央顶层设计）的先行先试方式推动数据法治建设经验上升为全国性法律制度。梳理粤港澳三地数据法律规范不难发现，当前诸多领域存在大面积的立法规制空白，在此情境下，从自下而上的维度塑造法治结构亦是重要进路。首先，发挥粤港澳三地数字行业协会及相关社会组织作用，总结归纳当前大湾区数据流动中行之有效的实践经验和通行标准，力求明确重点领域、重点行业的数据规则清单。其次，粤港澳三地政府依据当前大湾区数据跨境流动现状，对数据规则清单予以认可并逐步细化，再通过行政协议、区际示范法等方式推动行业经验在三地立法施行落地，推动建立趋同化的数据规范。再次，在条件成熟时，由广东省政府会同港澳特区政府，提请中央制定跨境数据流动的法律规范。

　　第三，横向法治结构。即探索大湾区数据法律冲突的调适之道，构建数字经济规则衔接的结构优化进路。粤港澳三地主体共同调适数据法律冲突，携手推动数据跨境流动。首先，以“湾区行政”的治理理念，塑造法制统一观念，积极利用现有的立法权限推动数据协同立法。其次，推动数据跨境流动的协同监管。可利用政策优势依托现有平台，组建大湾区跨境数据流动管理机构，制定大湾区跨境数据流动的具体规则，统一数据流动标准和条件，并加强对数据流动的监督。再次，探索建立“分区域+联合型”的数据多元化纠纷解决模式，针对同一区域的数据纠纷可适用司法途径，而针对跨区域的数据纠纷则优先适用调解和仲裁的方式，逐步形成具有湾区特色的数据纠纷灵活解决机制。最后，可组建大湾区数据跨境流动联盟，构建数据标准、数据交易、数字平台纠纷内部解决等方面的协同机制。

　　（作者分别系广东工业大学粤港澳大湾区协同治理与法治保障研究中心副主任和科研助理 冯泽华 刘向东）